解析竞争性谈判是否属于竞争方式的一种

《上海市建设工程招标投标管理办法》规定，建设单位通过竞争性谈判、招标等竞争方式取得建设工程的，其具有自行设计、施工资质并自行进行该项目设计、施工，可以免于招标。竞争性谈判是否可以列为前述竞争方式的一种？

《办法》第十三条（不招标情形）通过招标、竞争性谈判等竞争方式取得建设工程的建设单位，具有自行设计、施工资质的并由其自行进行该项目设计、施工的，该项目可免于招标。

依法必须进行招标的建设工程，有下列情形之一且原中标人仍具备承包能力的，可以不进行招标：

（一）已建成工程进行改、扩建或者技术改造，需由原中标人进行勘察、设计，否则将影响项目功能配套性的；

（二）在建工程追加的附属小型工程或主体加层工程，需由原中标人进行勘察、设计、施工、监理的，追加的全部附属小型工程应当在原项目审批范围内，造价累计不超过原中标价的30%且低于1000万元的；

（三）与在建工程结构紧密相连，受施工场地限制且安全风险大，须由原中标人进行勘察、设计、施工、监理，并经本市专项技术评审专家库中抽取的专家论证的；

（四）法律、法规、规章规定的其他情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假而规避招标的，按照《中华人民共和国招标投标法》规避招标的有关规定处理。

第一部分 观点及修改建议

一、办法第十三条涉及的争议问题及我们的观点

问题：特许经营项目依据非招标方式的其他法定竞争性方式选择的社会投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，是否可以均可以不进行招标？

我们倾向认为：根据《招标投标法实施条例》第九条第（三）项的立法本意应是指已经通过招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式选定的投资人且投资人具体相应工程资质的，工程发包是可以不再进行招标。

二、建议办法条文修改、完善为：

“第十三条 通过招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争方式取得建设工程的建设单位，具有自行设计、施工资质的并由其自行进行该项目设计、施工的，该项目可免于招标。

依法必须进行招标的建设工程，有下列情形之一且原中标人仍具备承包能力的，可以不进行招标：

（一）已建成工程进行改、扩建或者技术改造，需由原中标人进行勘察、设计，否则将影响项目功能配套性的；

（二）在建工程追加的附属小型工程或主体加层工程，需由原中标人进行勘察、设计、施工、监理的，追加的全部附属小型工程应当在原项目审批范围内，造价累计不超过原中标价的30%且低于1000万元的；

（三）与在建工程结构紧密相连，受施工场地限制且安全风险大，须由原中标人进行勘察、设计、施工、监理，并经本市专项技术评审专家库中抽取的专家论证的；

（四）法律、法规、规章规定的其他情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假而规避招标的，按照《中华人民共和国招标投标法》规避招标的有关规定处理。”

第二部分 论证过程

庭审过程：

一、目前相关法律规定

（1）《招标投标法》第十条招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

（2）《招标投标法实施条例》第九条　除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。

（3）《政府采购法》第四条第四条：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

第二十六条：政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

公开招标应作为政府采购的主要采购方式。第三十条：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。

（4）《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二条　采购人、采购代理机构采用非招标采购方式采购货物、工程和服务的，适用本办法。

　　本办法所称非招标采购方式，是指竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式。

竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。

询价是指询价小组向符合资格条件的供应商发出采购货物询价通知书，要求供应商一次报出不得更改的价格，采购人从询价小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

（5）国家发改委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委第２５号令）

第十五条 实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。

（6）《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条 PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。

（7）《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条 依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：

（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；

（二）施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设；

（四）采购人依法能够自行建设；

（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求；

（六）国家规定的其他情形。

（8）《上海市建筑市场管理条例》第十八条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金之外的建设工程，可以不进行招标发包，但是国家另有规定的除外。

政府特许经营项目已通过招标方式选定投资人，投资人具有相应工程建设资质且自行建设的，可以不进行招标发包。

二、律师认为：

仲裁结果：

（1）严格依据《招标投标法实施条例》第九条第（三）项文义理解：仅有通过招标方式选择投资人且投资人具备相应工程资质的，工程发包时可以不再进行招标。特许经营项目以及目前国家大力推广政府与社会资本合作项目（PPP）的投资人选择方式与工程发包工单位选择方式所依据的法律并不相同。特许经营项目、PPP项目的社会资本选择方式应遵守《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等法律法规、规章及规定；而工程发包工单位选择方式则应遵守的是《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等法律、法规、规章及规定。按照《招标投标法实施条例》第九条第（三）项仅规定采用招标方式选择的项目投资人且投资人具有建设能力的，对施工单位选择可以不招标，对采用招标方式之外的（包括竞争性谈判、竞争性磋商方式），法律并未明确对施工单位选择是否需要招标，我们认为严格按照招标投标法实施条例的规定，比较谨慎的理解，除法律明确规定可不招标的情况外，其他情形均应招标。

依据《招标投标法实施条例》第九条第（三）项通过招标方式选择特许经营权人项目投资人的，如果投资人具有建设能力的，对施工单位的选择可以不招标，《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条第（三）项，以及《上海市建筑市场管理条例》第十八条第二款作了相同的规定，根据前述规定，施工单位选择不进行招标必须满足三个条件：

条件之一：项目性质为特许经营项目；

条件之二：通过招标方式选择社会投资人；

条件之三：招标方式选择的社会投资人具有建设相应资质与能力。

（2）依据《招标投标法实施条例》第九条第（三）项的立法本意应是指已经通过法定竞争性方式选定的投资人且投资人具体相应工程资质的，工程发包是可以不再进行招标。由于已经通过招标竞争确定了项目投资人，并据此确定了公共产品、公共服务的价格，或者项目建成后的资产转让价格及有关权利、义务和责任，允许特许经营项目的项目法人不再经过招标将其工程、货物或者服务直接发包给具备建设、制造、提供能力的投资人，不仅不会影响公共利益，而且可以降低特许经营项目的建设成本，吸引更多的市场主体积极参与提供公共服务。

其三

（3）目前特许经营项目社会投资人的选择依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定，实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案。

应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，明确列明的有两种方式:招标和竞争性谈判方式，同时用“等”竞争性方式表述，表明除已列明的招标、竞争性谈判两种方式外，其他法定竞争性方式也可以。

特许经营项目系政府与社会资本合作中一种主要类型的项目，依据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。

其中公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商均属于法定的竞争性方式，目前实践中各地在PPP项目（包括特许经营项目）采购中也经常采取招标、竞争性谈判、竞争性磋商方式。